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Haz Clic para Bajarte el Comunicado de prensa No. 41. Corte Constitucional. Septiembre 17 de 2008

COMUNICADOS DE FENALTRASSE Y LA CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES CUT
 
A continuacion reproducimos el Fallo de la H. Corte.

República de Colombia

Corte Constitucional
Presidencia

COMUNICADO DE PRENSA No. 41

La Corte Constitucional, en la sesión  de la Sala Plena celebrada el día 17 de septiembre de 2008, adoptó las siguientes decisiones:

1.      EXPEDIENTE OP-103       -        SENTENCIA C-901/08     Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo

1.1.    Norma revisada

PROYECTO DE LEY No. 117/07 SENADO – 171/07 CAMARA

Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa
Artículo 1º. Adiciónese el siguiente parágrafo nuevo, que será el 2°, al artículo 3º de la Ley 909 de 2004 y modifíquese la nomenclatura quedando el actual parágrafo 2° como parágrafo 1°:

Parágrafo 2°. Período de Transición. Los empleados que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, estuviesen ocupando cargos públicos vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales, del sistema general de carrera, y que a la entrada de la vigencia de la presente ley aun ocupen dichos cargos, no podrán ser separados de su cargo sino por las causales contenidas en el artículo 41 de la misma Ley. Mientras permanezcan en sus cargos su desempeño será evaluado anualmente, siguiendo el procedimiento que se establezca en el reglamento.

Los demás empleos serán provistos con las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanta la Comisión Nacional del
Servicio Civil del sistema general de carrera, utilizándose también cuando se generen vacantes en cumplimiento del inciso anterior. Las
listas de elegibles resultado de la Convocatoria número 001 de 2005 tendrán una vigencia de tres años.

Para las entidades y organismos del Estado cuya carrera sea vigilada y administrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es un deber
reportar las vacantes definitivas que deben ser provistas mediante concurso público, en las fechas que señale este organismo, su
incumplimiento y el de las demás directrices e instructivos constituyen falta disciplinaria.
[ … ]

Artículo 4º. Los servidores públicos que se encuentren ocupando cargos de vacancia definitiva, en calidad de provisionales, y con
discapacidades (físico, mental, visual o auditivo) y les faltaren menos de tres (3) años para pensionarse contados a partir de la
promulgación de la presente ley, tendrán derecho a los beneficios establecidos en el artículo 1º de esta ley para los trabajadores
nombrados en provisionalidad.
[ … ]

Artículo 7º. Sistemas específicos y especiales de origen legal. Los empleados que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004,
estuviesen ocupando cargos públicos vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales, de los sistemas específicos y especiales de
origen legal, con excepción del que rige para el personal docente, no podrán ser separados de su cargo sino por las causales enlistadas a
continuación y siempre que los concursos públicos que se estén adelantando se encuentren en etapa anterior a la publicación de la
lista de elegibles:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del
desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
c) Por renuncia regularmente aceptada;
d) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
e) Por invalidez absoluta;
f) Por edad de retiro forzoso;
g) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
i) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la
Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
j) Por orden o decisión judicial;
k) Por supresión del empleo;
l) Por muerte;
m) Por las demás señaladas por la Constitución Política y la ley. Mientras permanezcan en sus cargos su desempeño será evaluado
anualmente, siguiendo el procedimiento que se establezca en los respectivos reglamentos de la entidad correspondiente.
Los demás empleos serán provistos con las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanten los respectivos
organismos encargados para tal fin.

Para las entidades y organismos del Estado cuya carrera sea vigilada y administrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es un deber
reportar las vacantes definitivas que deben ser provistas mediante concurso público, en las fechas que señale este organismo, su
incumplimiento y el de las demás directrices e instructivos constituyen falta disciplinaria.
[ … ]

Artículo 8º. Modificar el parágrafo del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006, el cual quedará así:
Parágrafo. Período de Transición. Los empleados públicos civiles y no uniformados del Sector Defensa, que a la fecha de publicación de la
Ley 1033 de 2006, estuviesen ocupando cargos públicos en calidad de provisionales del sistema especial de carrera del Sector Defensa, no
podrán ser separados de su cargo sino por las causales de retiro previstas en el Decreto-ley 091 de 2007. Mientras permanezcan en sus
cargos su desempeño será evaluado anualmente siguiendo el procedimiento establecido para los empleados pertenecientes al Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa.

Los procesos de selección para proveer los demás empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa serán desarrollados de
conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 091 de 2007 y las demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, y la
convocatoria deberá efectuarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto ley.

Para las entidades y dependencias que integran el Sector Defensa, los nombramientos provisionales se continuarán rigiendo por lo dispuesto en el Decreto 091 de 2007 y las demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.

Articulo 9º. Los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación, que a la entrada  en vigencia de la Ley 938 de 2004 "Estatuto
Orgánico de la Fiscalía", estuviesen ocupando cargos en provisionalidad, no podrán ser separados del mismo sino por las
causales de retiro previstas en el artículo 77 de la Ley 938 de 2004. Su evaluación se hará de acuerdo a los procedimientos establecidos
para los empleados de Carrera.
[ …]

1.2.    Problemas jurídicos planteados
Le corresponde a la Corte definir (i) si como lo señala el Gobierno Nacional, los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto de ley
objetado, desconocen el principio de mérito como regla general de acceso a la función pública y por ende, los artículos 125, 217, 218,
253, 256, 268 y 279 de la Constitución Política, conforme a los cuales, el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio público
procede mediante procesos de selección públicos y abiertos, en garantía de la objetividad de los mismos; y (ii) si las disposiciones
objetadas vulneran el derecho de igualdad (arts. 13 y 209 C.P.), en la medida que prevén la permanencia en el servicio público de un grupo minoritario de personas que se encuentran vinculadas provisionalmente a empleos vacantes en forma definitiva, sin que tengan la obligación de demostrar su mérito a través de un concurso.

1.3.    Decisión
Primero.- Declarar fundadas  las objeciones presidenciales y en consecuencia inexequibles los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del
proyecto de ley No. 117 de 2007 Senado -117 de 2007 Cámara, "Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos
artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y
se dictan otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa".

Segundo.- De conformidad con lo ordenado por los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la Secretaría General remítase el expediente legislativo y copia de esta sentencia a la Cámara de origen, para que, oído el ministro del
ramo, se rehaga e integre el proyecto de ley excluyendo las disposiciones afectadas de inexequibilidad, en los términos concordantes con el dictamen de la Corte Constitucional. Una vez cumplido este trámite, el Congreso remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo.

1.4.    Razones de la decisión
La Corte comenzó por resaltar la consagración en la Carta Política del principio del mérito  para el ingreso y permanencia en el ejercicio de
la función pública, la cual está al servicio del interés general y debe ser desarrollada con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Dicho principio se concreta en el establecimiento como regla general, de la carrera administrativa en todos los empleos de los órganos y
entidades del Estado, con excepción de los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales
vinculados a la administración mediante una relación contractual laboral, de acuerdo con lo que determine la ley. A este respecto,
recordó que el señalamiento de los cargos de libre nombramiento y remoción excluidos de la aplicación del régimen de carrera, debe
obedecer a criterios restrictivos que no vacíen de contenido  y terminen por  desvirtuar el principio constitucional.  En desarrollo
de éste, el artículo 125 de la Constitución establece el acceso al ejercicio de  la función pública mediante concurso público de méritos
y autoriza al legislador para: (i) fijar los requisitos y condiciones determinantes del mérito y calidades de los aspirantes y (ii) definir
las causales de retiro de la carrera, además de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen
disciplinario y las señaladas en la Constitución. Como lo ha señalado la jurisprudencia, existen tres categorías de carrera administrativa:
la carrera administrativa general, las carreras administrativas especiales de origen constitucional  (Rama Judicial, Fiscalía General
de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, entre otras) y las carreras administrativas
especiales de origen legal, conocidas como sistemas específicos de carrera. En ese orden, los fines que persigue la carrera
administrativa son: a) la realización de los principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función pública; b) la realización
del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública; c) la dotación de una
planta de personal capacitado e idóneo que preste sus servicios conforme lo requiera el interés general; y d) la estabilidad laboral
de sus servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos fines. A lo anterior, se agrega el
reconocimiento en el numeral 7º del artículo 40 de la Carta, del derecho fundamental de todo ciudadano a participar en condiciones de
igualdad en el desempeño de funciones y empleos públicos.

De acuerdo con lo anterior, la Corte encontró que las objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional eran
fundadas, toda vez que las hipótesis reguladas en los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto de ley objetado, desconocen de manera
abierta el principio del mérito y selección objetiva  para acceder al ejercicio de la función que impone el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso, del cual se prescindiría en estos casos. En efecto, las disposiciones objetadas otorgan un tratamiento preferencial y favorable para quienes ocupan actualmente, en provisionalidad, cargos de carrera vacantes en forma definitiva, por cuanto los habilita para permanecer en sus empleos y disfrutar de las prerrogativas de los funcionarios de carrera, en contraste con otros empleados y ciudadanos aspirantes. Advirtió que mientras éstos deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozarían de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito. El trato diferencial es injustificado como quiera que respecto de los empleados provisionales , esto es, quienes ocupan temporalmente los cargos de carrera mientras se efectúa el correspondiente concurso de méritos, no puede predicarse la existencia de un derecho adquirido de ingreso a la carrera ni la existencia de condiciones jurídicas especiales que los exima de tener que participar en un  concurso público de méritos para acceder a la misma, como todos los aspirantes a llegar a un cargo de carrera, sea que lo hayan ejercido o no. Cosa distinta es que, como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corte, el reemplazo de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera deba hacerse siempre con personas seleccionadas mediante concurso público de méritos y que en todo caso, mientras no exista lista de elegibles para el cargo, el retiro de los mismos deba motivarse de manera expresa para garantizar la defensa del empleado contra despidos arbitrarios.

Consideración especial hizo la Corte en relación con el artículo 4º, que alude a los empleados provisionales discapacitados a los que les
faltaren menos de tres años para pensionarse, a quienes se extendían las mismas causales de retiro previstas en el presente proyecto de
ley. Al respecto, señaló que si bien es cierto que estas personas gozan de una estabilidad laboral reforzada, en razón de su condición
de debilidad manifiesta, ello no justifica su ingreso automático y la permanencia en un cargo de carrera sin hacerlo mediante concurso. Para
la Corporación las medidas afirmativas se justifican para darle un trato preferencial a estas personas en razón de su condición, únicamente cuando exista igualdad en las demás condiciones para acceder a un cargo público, evento en el que se preferirá a la persona que adolece de una discapacidad, pero sin que esa sola condición justifique eximirlo de la participación en un concurso de méritos en el que debe demostrar su idoneidad para el desempeño del mismo. Para esas personas próximas a pensionarse, el legislador puede establecer medidas especiales que  garantice sus derechos laborales, tal como la pensión anticipada.

Por lo expuesto, fueron declarados inexequibles los artículos 1, 2, 4, 7, 8 y 9 del proyecto de Ley 117/07 Senado y 171/07 Cámara y en
consecuencia el Congreso debe reexaminar las disposiciones, renumerar su articulado y enviar el nuevo texto a la Corte Constitucional para
que profiera el fallo definitivo.

1.5.    El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA anunció la presentación de una aclaración de voto relativa al trámite de las objeciones
presidenciales en el Congreso, en las cuales observó problemas en los anuncios previos de votación.

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